Türkiye ile Irak Arasındaki Tahkim Davası ve Uluslararası Doğrudan Yatırım Tahkimi

Geçtiğimiz günlerde Mart ayının sonunda ulusal basında çıkan haberlerde “Irak’ın Türkiye'ye karşı tahkim (1) davasını kazanmasının ardından Türkiye'nin Irak'a yaklaşık 1,5 milyar dolar ödeyeceği” ifade edilmiştir. Haberler üzerine Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığından yapılan açıklamada özetle “Türkiye ile Irak arasında Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Merkezi (ICC) nezdinde görülen tahkim davasının aslında, Irak Merkezi Hükümeti ile yine Irak’ın anayasal bir birimi olan Irak Kürt Bölgesel Yönetimi arasında yıllardır süregelen petrol yönetim hakkı uyuşmazlığının bir yansıması olduğu belirtildikten sonra, ICC  hakem heyetinin, Irak’ın beş talebinden dördünü reddettiğini, Türkiye’nin de taleplerinin çoğunluğunun kabul edildiğini, Irak’ın da Türkiye'ye tazminat ödemesine hükmedildiğini”  açıklamıştır. 

Türkiye’ye ödenecek ve Türkiye’nin ödeyeceği tazminat miktarı ile uyuşmazlığın tarafları ve uyuşmazlık konusunun ne olduğunu tespit edebilmek için hakem heyeti kararının incelenmesine ihtiyaç vardır. Bu konulara açıklık getirmek ve tahkimin ne anlama geldiğini ifade etmek için aşağıda kısaca tahkim ve uluslararası doğrudan yatırım konularını incelemekte yarar vardır. Yakın zamanda Uzanlar  ile Türkiye Cumhuriyeti Devleti arasında görülen Libenanco tahkimi de  yatırım uyuşmazlığından kaynaklanan benzer bir tahkim türüdür. Bu davada Uzanlar’ın talepleri hakem heyetince, hakem heyetinin yetkisizliği nedeniyle reddedilmiştir. 

1. Tahkim Nedir?

Tahkim, arabuluculuk, dostane çözüm gibi mahkemeler dışında uyuşmazlığın çözüldüğü alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir.  Arabuluculukta taraflar işin uzmanı  bir arabulucu yönetiminde gerçekleştirdikleri müzakereler neticesinde çözümü kendileri bulurken, tahkim usulünde ise tıpkı mahkeme gibi hakem veya hakem heyeti tarafından verilen kararla  uyuşmazlık çözülmekte ve taraflar başlangıçta verilen hakem heyeti kararına uyacaklarını iradeleri ile açıklamaktadırlar. Günümüzde mahkemelerin iş yükünün artması ve yargılamanın uzun sürmesi, uluslararası alanda uyuşmazlığın bağımsız ve tarafsız uzmanı olan ve taraflarca seçilen hakem veya hakem heyeti tarafından kısa sürede çözülmesi vb. ihtiyaçlar sebebiyle tahkime başvurulmaktadır. Tahkim kısaca “bir uyuşmazlığın devlet yargısı dışında hakemler eliyle çözülmesi üzerine tarafların anlaşması” olarak tanımlanmaktadır. Tahkimde de bir yargılama faaliyeti vardır ve bu tahkim yargısı olarak adlandırılmaktadır.  Milletlerarası ticari ilişkilerin her geçen gün artması sonucu, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri yerine, tarafların seçtikleri hakem veya hakemlerce çözümlenmesi yaygınlaşmıştır. Mahkemelerde görülen davalardan farklı olarak,  tahkim  kendine has kuralları olan  bir yargılama sistemidir.  Tahkimde amaç uyuşmazlığın kısa sürede ve tarafların seçecekleri konunun uzmanı olan hakemler tarafından çözülmesidir. Taraflar uyuşmazlık çıkmadan önce, sözleşmelerine ekleyecekleri bir tahkim anlaşması veya şartı  ile veya uyuşmazlık sonrası iradi olarak tahkim yoluna gideceklerini beyan etmiş olmalarıyla uyuşmazlığı hakem heyeti önüne götürmektedirler. Tahkim faaliyeti mahkemelerin aksine kapalı kapılar ardında yürütülmekte ve hakem heyeti tarafından verilen kararlar tarafların açık rızası olmadan yayımlanmamaktadır. Irak Türkiye arsında yukarıda bahsedilen uyuşmazlıkta karar yayınlandıktan uyuşmazlığın çözümüne ilişkin net ve kesin bir değerlendirme yapmak olası görülmektedir. Bahse konu olay ilk incelendiğinde uyuşmazlığın uluslararası yabancı yatırım uyuşmazlığından çıkmış olabileceği değerlendirilmektedir. 

2. Yabancı Yatırımlar ve Tahkim 

“Yabancı yatırım” kavramının esasen üzerinde uzlaşılan bir tanımı bulunmamaktadır. Milletlerarası sözleşmelerde böyle bir tanımın yapılmasından, bütün yatırım türlerini kapsamaması ihtimali göz önüne alınarak bilinçli olarak kaçınılmaktadır (2) Konuya ilişkin eserlerde yabancı yatırımın tanımını bulmak mümkündür. M. Sornarajah’a göre “ yabancı yatırım  maddi veya maddi olmayan varlıkların bir servet üretmek için  diğer bir ülkeye transferi ve  bu varlıkların kısmi veya bütünsel olarak kullanımıdır (3).” Transfer edilen varlıkların cins ve fonksiyonunu dikkate alarak yabancı yatırımları sınıflandırmak mümkündür. Eğer transfer edilen varlık para ise ve bu para ile varlık transfer edilen ülkede hisse senedi satın alınıyorsa bu tür yatırımlar “portföy yatırımları” olarak kabul edilmektedir. Eğer maddi veya maddi olmayan varlıklar özellikle üretime ilişkin ekipman ve fiziksel malzeme bir ülkeden başka bir ülkeye transfer edilerek, yatırımı kabul eden ülkede fabrikalar ve diğer üretim tesisleri kuruluyor ise bu tür yatırımlar “doğrudan yatırımlar” olarak kabul edilmektedir. Günümüzde özellikle gelişmekte olan ülkeler yabancı doğrudan yatırımı ülkelerine çekmek için iç hukukunda yabancı yatırımcıları teşvik edecek düzenlemeler yapmakta, diğer ülkelerle iki taraflı yatırım sözleşmeleri (İTYS) (4), veya çok taraflı yatırım sözleşmeleri (ÇTYS) (5) imzalamaktadırlar. 

Bu anlaşmaların içeriğinde genellikle diğer ülkelerin yatırımcılarının yatırımı kabul eden devlet ile aralarında uyuşmazlık çıktığında uyuşmazlığın nasıl çözüleceğine dair düzenlemeler bulunmaktadır.  Bu düzenlemeler başlangıçta arabuluculuk ve dostane çözüm ile uyuşmazlığın çözüleceğini, bu olmadığı takdirde genellikle yukarıda uyuşmazlığın tahkimle çözüleceğini içermektedir. Bakanlık tarafından yapılan açıklamada da uyuşmazlığın öncelikle dostane çözüm ile sonuçlandırılması yönünde gayret gösterildiği fakat çözüme ulaşılmaması nedeniyle tahkime gidildiği anlaşılmaktadır. 

3. Doğrudan Yabancı Yatırımlarda Başvurulan Kurumsal Tahkim Merkezleri 

Tahkim mekanizmasının çokça uygulandığı alan yukarıda bahsettiğimiz üzere uluslararası doğrudan yatırımlardır. Milletlerarası uygulama dikkate alındığında milletlerarası ticari tahkimin kurumsal (enstitü tahkimi) veya herhangi bir kuruma bağlı olmaksızın (ad hoc) gerçekleştiği görülmektedir. Kurumsal tahkimde tıpkı ulusal mahkemelerde olduğu gibi  tahkimin cereyan edeceği kurumun önceden hazırlanmış kuralları vardır. Taraf iradelerince düzenlenmemiş olan hususlar, bu kurumun kurallarına göre yönetilecektir (6). Uluslararası doğrudan yatırımlarda genelde kurumsal tahkime başvurulmaktadır ve bu kapsamda uyuşmazlıkları çözen uluslararası kurumsal tahkim mekanizmaları vardır. Kurumsal tahkimde tarafların en çok başvurduğu tahkim kurumları Dünya Bankası Tarafından kurulan ICSID Tahkimi (International Center for the Settlement of Investment Dispute), ICC Tahkimi (International Chamber of Commerce-Milletlerarası Ticaret Odası), LCIA Tahkimi (London Court of International Arbitration-Londra Milletlerarası Tahkim Divanı), AAA Tahkimi (American Arbitration Association- Amerikan Tahkim Birliği) örnek olarak gösterilebilir (7). Günümüzde kurumsal tahkime duyulan ihtiyaç ve hizmetin bedel karşılığında yürütülmesi, yeni tahkim merkezlerinin kurulmasına yol açmıştır. Ülkemizde de İstanbul Tahkim Merkezi Istanbul Arbitration Center (ISTAC), Istanbul Ticaret Odası Tahkim Merkezi (İTOTAM) son zamanlarda kurulan tahkim merkezleri arasındadır. 

Yukarıda bahsedilen tahkim mekanizmaları arasında ICSID tahkiminde ulaşılan hakem kararı, tıpkı yerel bir mahkeme tarafından verilmiş karar gibi doğrudan icra edilebilir kesin hüküm ve kesin delil niteliğinde bir karardır. ICSID hakem heyeti kararları kapsamında  bir devletin yurtdışındaki mallarına dahi haciz konulabilmektedir. Fakat yukarıdaki olayda ICC tahkimi olduğu için  böyle bir uygulama olanaklı değildir. Bakanlık zaten borcun ödeneceğini de açıklamıştır. Diğer hakem heyeti kararları, ayrıca yerel mahkemeler tarafından tanıma ve tenfiz prosedürüne tabi tutulduktan sonra uygulanması gereken kararlardır. Bu nedenle ICSID tahkimi diğer kurumsal tahkim mekanizmaları ile karşılaştırıldığında, yatırımcılar bakımından daha avantajlı olması, ICSID hakem kararlarının icrasının kolay olması ve ICSID’in sadece yatırımlardan doğan uyuşmazlıkların çözümü için tesis edilmiş bir merkez olması, ICSID tahkiminin yatırımcılar tarafından tercih edilmesinin başlıca nedenleri arasında sayılabilir.(8) Türkiye ile Irak arasındaki olayda ICC Tahkimine gidilmesi, mahkemelerce hakem heyeti kararının tanınmasını ve tenfizini  zorunlu kılmaktadır.  

4. Türk Yatırımcılar veya Türkiye’nin Taraf Olduğu Yatırım Uyuşmazlıkları

Uluslararası yabancı yatırımcıların Türkiye Cumhuriyeti Devletinin aleyhine açtığı veya yurt dışında yatırım gerçekleştiren uluslararası Türk yatırımcıların diğer devletlere karşı açtığı toplam otuz üç ICSID tahkim davası sonuçlanmıştır. ICSID tahkiminde T.C. Devleti veya Türk Yatırımcılarının taraf oldukları 10 adet dava devam etmektedir. Sonuçlanan davalar arasında Uzanlar’ın Türkiye Cumhuriyeti’ne karşı açtıkları Türk tarihinin ekonomik anlamda en yüksek değere sahip olduğu kabul edilen, Libananco davası da bulunmaktadır. Davalarda uyuşmazlık konusu genelde enerji hukukundan kaynaklanan inşaat projeleri, maden arama ruhsatları, otoyol inşası, elektrik üretim tesisi inşası vb. eser inşaatına yönelik sözleşmelerdir. Türk yatırımcının taraf olduğu uyuşmazlıklarda ise genelde davalı olarak Özbekistan, Türkmenistan, Pakistan gibi devletlerin bulunduğu görülmektedir. Mart 2023 tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti devletine karşı uluslararası yabancı yatırım şirketlerince açılmış iki dava mevcuttur. Bu davaların konusu Alamos Gold Holdings Coöperatief U.A. (Dutch), Alamos Gold Holdings B.V. (Dutch) ile Türkiye arasında çıkan altın ve gümüş madeni işletmeciliği uyuşmazlığı ile, Enel, S.p.A. (Italian) şirketi ile Türkiye arasında yenilenebilir enerji üretim tesisi inşası kapsamındaki uyuşmazlıktır. Diğer taraftan Türk Yatırımcılar ile yatırımı kabul eden yabancı devletler arasında ICSID tahkiminde görülmekte olan toplam sekiz dava mevcuttur.

Not: Uluslararası yatırım ve Tahkim ile ilgili www.torunhukukburosu.com adresini ziyaret edebilirsiniz.

Dipnotlar:

(1) Torun, Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) Hakem Kararlarına Karşı Hukuku Başvuru Yolları, Ankara, 2011, s.18-19  

(2) ICSID Sözleşmesinde de yatırımın tanımı mevcut değildir.

(3) Sornarajah, M.:The International Law On Foreign Investment,  Cambridge University Pres, London 2004, s.11.

(4) Türkiye Cumhuriyeti ile Güney Afrika Arasında İmzalanan Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 2’inci maddesine göre  “Yatırım: ev sahibi Tarafın iç hukukuna uygun olarak her türlü malvarlığını, bunlarla kısıtlı olmamak koşuluyla özellikle aşağıdakileri kapsar:

(a) hisse senetleri, sermaye hisseleri ya da şirketlere iştirakin diğer şekilleri;

(b) yeniden yatırımda kullanılan gelirler, para alacakları veya bir yatırımla ilgili mali değeri olan diğer haklar;

(c) taşınır ve taşınmaz mallar, aynı zamanda ülkesinde söz konusu malın bulunduğu Tarafın kanun ve nizamlarına uygun olarak tanımlandığı şekilde ipotek, tedbir, rehin ve diğer benzer haklar gibi diğer haklar;

(d) patentler, sınai tasarımlar, teknik prosesler gibi sınai ve fikri hakların yanında ticari markalar, peştemaliye, know-how ve diğer benzer haklar;

(e) doğal kaynakların aranması, işlenmesi, çıkarılması veya işletilmesi ile, ilgili imtiyazları da içerecek şekilde, kanun veya sözleşme ile verilmiş iş imtiyazları;

Söz konusu terim yatırımın yapıldığı Tarafın iç hukukuna uygun olarak yapılmış tüm doğrudan yatırımları kapsar.

Malvarlıklarının yatırıldığı biçimdeki bir değişiklik bunların yatırım olarak nitelendirilmesini etkilemez.”

(Kanun No: 5299,Kabul Tarihi: 03.02.2005,R.G:08.02.2005/25721)

(5) ICSID Sözleşmesinde de yatırımın tanımı mevcut değildir.

(6) Akıncı, Z.:Milletlerarası Tahkim, Ankara 2003, s. 23.

(7) Torun, age, s.19 

(8) Tiryakioğlu,B.: Yatırımlar ve Uluslararası  Tahkim Arasındaki İlişki; ICSID Tahkimi, Uluslararası Ekonomi ve Dış Ticaret Politikaları 2007,s.169-184.