Site İçi Arama

hukuk

Uluslararası Yatırım ve Enerji Sözleşmelerinde Nelere Dikkat Edilmelidir?

Yabancı yatırımcı, ev sahibi devlet dışında başka bir devletin tabiiyetinde olan gerçek kişi veya bu devletin hukukuna göre kurulmuş bir tüzel kişidir. Gerçekte sözleşmenin tarafı yatırıma ev sahipliği yapan devlet ile yabancı yatırımcı olmasına rağmen, kaynak devlet de aşağıda açıklanacağı üzere “uluslararası anlaşmalar” nedeniyle üçüncü taraf olarak sahneye çıkmaktadır. Farklı bir anlatımla yabacı yatırımcı kendi devletinin imzaladığı uluslararası anlaşmalar nedeniyle uluslararası koruma kazanmaktadır.

Giriş 

Uluslararası yatırım sözleşmeleri, yatırımı kabul eden “ev sahibi devlet” (host state) veya devletin hakimiyetindeki bir şirket (TPOA, BOTAŞ vb) ile “yabancı yatırımcı” (foreign investor) arasında imzalanan sözleşmelerdir. Uluslararası yatırım sözleşmeleri, büyük ölçekli, yüksek sermaye ve teknoloji gerektiren, siyasi riskler içeren, uzun dönemli ekonomik sonuçlar doğuran sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde; ev sahibi devlet, yatırımı gerçekleştiren yabancı yatırımcının mensup olduğu “kaynak devlet” (home state) ve yatırımı üstlenen yabancı yatırımcı olmak üzere üç aktör bulunmaktadır. Yabancı yatırımcı, ev sahibi devlet dışında başka bir devletin tabiiyetinde olan gerçek kişi veya bu devletin hukukuna göre kurulmuş bir tüzel kişidir. Gerçekte sözleşmenin tarafı yatırıma ev sahipliği yapan devlet ile yabancı yatırımcı olmasına rağmen, kaynak devlet de aşağıda açıklanacağı üzere “uluslararası anlaşmalar” nedeniyle üçüncü taraf olarak sahneye çıkmaktadır. Farklı bir anlatımla yabacı yatırımcı kendi devletinin imzaladığı uluslararası anlaşmalar nedeniyle uluslararası koruma kazanmaktadır. 

Uluslararası Yatırım ve Enerji Sözleşmeleri 

Uluslararası yatırım sözleşmelerinin konusu, köprü, tünel, otoyol, liman, su kaynakları, telekomünikasyon vb. altyapı ve eser sözleşmelerine ilişkin projeler olabileceği gibi, petrol veya gaz üretimi, petrol arama, sondaj, rafineri kurma, doğal gaz depolama, petrol ve doğal gaz nakli ve dağıtımı, gaz satışı, boru hatlarının inşası vb. enerji yatırım sözleşmeleri de olabilir. Altyapı sözleşmelerinden bir kısmı aynı zamanda sınırı aşan nitelikli enerji altyapı sözleşmeleridir.  İster sınırı aşan nitelikli olsun ister ülke içinde olsun alt yapı sözleşmeleri yap -işlet-devret, yap-kirala-devret, yap-devret, onar-kirala-devret vb. sözleşmeler olmaktadır. Bu sözleşmelerde yatırımı kabul eden devlet ile yabancı yatırımcı arasında  yap-işlet-devret tarzı imtiyaz sözleşmesi, ortak girişim, üretim paylaşımı veya servis  sözleşmesi gibi ana sözleşme  (master agreement) mevcuttur. Ana sözleşme dışında ise farklı taraflarla birçok farklı sözleşmeler de yapılmaktadır.  Örneğin  bir çok şirketin  iş ortaklığı ile bir araya gelerek yatırımcı olarak  bir imtiyaz sözleşmesine taraf olunması durumunda, şirketlerin kendi aralarındaki hak ve borçları belirleyen joint venture sözleşmesi, yabancı yatırımcının  kredi kurumlarıyla imzaladığı kredi sözleşmeleri vb.  bir çok sözleşme ilgili proje kapsamında olabilir. Master sözleşme dışındaki diğer sözleşmeler konumuz kapsamı dışındadır. 

Uluslararası yatırım sözleşmeleri içerisinde imtiyaz sözleşmeleri (concession contract) önemli bir yer tutmaktadır. “Yap-işlet-devret” tarzı ya da diğer bir ifadeyle “kamu-özel sektör işbirliği” ile gerçekleştirilen imtiyaz sözleşmelerinin ne anlama geldiğini belirlemek için önce imtiyaz kelimesinin anlamına bakmakta yara vardır. “İmtiyaz” kelime anlamına bakıldığında özel bir duruma geçmeyi veya özel bir durumun ihsan edilmesi anlamına gelmektedir. Bu durumda yabancı yatırımcıya karşı bir imtiyaz sağlandığı görülmektedir. Yabancı yatırımcının taraf olduğu yatırım sözleşmelerinde bir kamu hizmeti sözleşmeyle özel hukuka tabi kılınarak,   yabancı yatırımcıya gördürülmektedir. Yap-işlet-devret tarzındaki imtiyaz sözleşmeleri bu nitelikleri dikkate alınarak, 1999 yılı öncesi idare hukuku kurallarına tabi tutularak Danıştay’ın incelemesinden ve olurundan geçirildikten sonra geçerli kılınmıştır. 

Anayasamızın 125. maddesinde 1999 yılında yapılan değişiklik ile bu tür sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülebileceğine ilişkin düzenleme getirilmiştir. Değişikliğin yapılmasındaki amaç yabancı yatırımı ülkemize transfer etmek olarak ifade edilmiştir. Günümüzde anayasanın 125. maddesi gereği, imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesinin olanaklı olması ve yatırımcının bu yolu tercih etmesi  nedeniyle,  kamu hizmetinden yararlanılmasında hizmet bedelinin çok yüksek olacağına, tahkim usulünde temyiz mekanizmasının bulunmaması nedeniyle ev sahibi  devletin  aleyhine kararlar çıkabileceğine, aynı uyuşmazlıkta tahkim heyetlerince farklı çözümler sunulabileceğine, bunun yerine iş sahibinin devlet olduğu ve yüklenici firmaya işin bedeli verilerek  alt yapı sözleşmelerinin  gerçekleştirilmesinde kamu yararının sağlanacağına ilişkin haklı görüş ve eleştiriler mevcuttur. 

Uluslararası Yatırım İçin Gerekli Şartlar ve Yatırım İklimi 

Devletler yabacı yatırımcıyı ülkelerine çekmek için uygun yatırım iklimini oluşturmaya gayret gösterirler. Yatırımcı yatırım ikliminde kendini güvende hissederse yatırımı gerçekleştirir. Yatırım iklimi, ev sahibi devletin ülkesinin coğrafi ve jeopolitik konumu, ekonomik, siyasi koşulları ile yatırım kabul eden devletin yatırım hukukuyla çok yakından ilgilidir. Eğer devletin yatırım hukuku yatırımcıyı koruyacak şekilde düzenlenmişse avantaj sağlamaktadır.  Fakat yatırımcı  hukuk dışında siyasi ve ekonomik koşulları da dikkate almaktadır. Bu makalede hukuki koşullar üzerinde durulacaktır.

Uluslararası Yatırım Sözleşmelerinin Hukuki Dayanakları 

Uluslararası yatırım sözleşmelerinin hukuki zeminini ev sahibi devletin yatırım hukuku, ev sahibi devlet ile kaynak devlet arasında imzalanmış bulunan ikili uluslararası anlaşmalar ile çok taraflı uluslararası anlaşmalar ve ev sahibi devlet ile yabancı yatırımcı arasında imzalanan yatırım sözleşmeleri oluşturur. 

Yatırımcı öncelikle birçok konuda yatırımı gerçekleştirdiği ev sahibi devletin hukukuna tabi olacaktır.  Ev sahibi devletin hukuk düzeninde, yabancı yatırımcıya uygulanacak vergi rejimi, muafiyetler ve teşvikler, yatırımın ülkeye girişi, yatırımcının yurt dışına yatırımdan elde ettiği geliri transfer etmesine ilişkin düzenlemeler, yabancı personel çalıştırma koşulları ve kolaylıklar, ülkeye yatırım araçlarının girmesine ilişkin düzenlemeler, yabancı yatırımcıya uygulanacak dar ve geniş anlamda kamulaştırma vb. düzenlemeler yatırımcı açısından önem arz etmektedir. Ev sahibi devletin hukuk düzeni her ne kadar yatırımcıyı koruyacak düzenlemeler içeriyor olsa da, bu düzenlemelerin ev sahibi devlet tarafından değiştirilebilecek olması yeterli koruma sağlamayacaktır. Yabancı yatırımcı ev sahibi  devletin imzalamış olduğu uluslararası yatırımı içeren ikili ve çok taraflı anlaşmaları da dikkate alacaktır. Özellikle  ev sahibi  devlet ile kaynak devlet arasında imzalanmış bulunan ikili anlaşmalarda mevcut düzenlemeler  etkili olacaktır.  

Yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki yatırım sözleşmesi de tarafların karşılıklı borç ve yükümlülükleri ile haklarını belirleyen en önemli kaynaklardan birisidir. Sözleşmeye aykırı bir eylem veya işlem, bu sözleşme kapsamında taraflara bazı haklar verecektir. Sözleşmeye aykırılık durumunda çıkan uyuşmazlığın çözülmesi için yabancı yatırımcı genelde devlet mahkemelerine müracaat etmek yerine, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurmak istemekte, yeterince güçlü ise sözleşmeye genelde kurumsal tahkim şartı, ICC (International Chamber of Commerce) Tahkimi veya ICSID (International Center for The Settlement Of Investmant Disputes) Tahkimi vb. koymaktadır. Aşağıda açıklanacağı üzere sözleşmede bu şart bulunmasa dahi, ev sahibi devlet ile kaynak devlet arasındaki yatırımların teşvikine yönelik ikili anlaşmalar, ICSID Anlaşması veya Enerji Şartı Anlaşması gibi çok taraflı uluslararası anlaşmalar da yabancı yatırımcıya tahkime başvurma olanağı vermektedir. İkili ve çok taraflı uluslararası anlaşmalar sadece yabancı yatırımcıya tahkime başvuru olanağı sunmakta, bu imkânı ev sahibi devlete sunmamaktadır. 

İkili Uluslararası Yatırım Anlaşmalarında Düzenlenen Müşterek Hususlar 

Günümüzde devletler yatırımı artırmak için aralarında birçok ikili uluslararası anlaşma imzalamaktadırlar. Devletler tarafından imzalanan üç binin üzerinde uluslararası ikili yatırım anlaşması olduğu ifade edilmektedir. Bu anlaşmalar genelde tip anlaşmalar olup, benzer hükümler içermektedir. İkili anlaşmalar incelendiğinde, öncelikle bu anlaşmalarda “yatırım” ve “yabancı yatırımcının” tanımlandığı görülmektedir. Yatırım kavramı geniş tutularak bütün malvarlığı değerleri (menkul, gayrimenkul,  hisse senedi, patent, lisans, intifa hakkı, rehin, ipotek, fikri ve sınai haklar vb.) yatırım kapsamı içerisinde değerlendirilmektedir. Yabancı yatırımcı gerçek kişi bakımından ev sahibi devletin milliyetinde olmayan yabancı bir kişi, tüzel kişiler bakımından ise idare merkezi ya da kuruluş yerinin  kaynak devletin ülkesinde olmayan bir tüzel kişi olması gerektiği yönünde düzenlemeler mevcuttur.  

Uluslararası ikili anlaşmalarda düzenlenen diğer bir husus ise yabancı yatırımcıya uygulanacak “muamelenin standardı” konusudur.  Bu düzenlemelerde genelde “milli muamele” standardı konularak (national treatment) yabancı yatırımcıya ev sahibi devletin kendi yerli yatırımcılarına sağladığı koşulların sağlanacağı belirtilmektedir. Diğer bir muamele şartı genelde “en çok gözetilen ulus kaydıyla” (most favoured nation),  başka bir yabancı yatırımcıya sağlanan elverişli  koşulların kaynak devletin yatırımcılarına da  sağlanacağı hususudur. Bu muamele standartlarına ilave olarak yatırımcıya “adil ve hakkaniyete uygun davranılması” (fair and equitable treatment) veya “tam koruma ve güvenliğin sağlanması” (full protection and security) konusunda standartlar düzenlendiği görülmektedir. Bahse konu bu muamele standartları, gümrük birliği ekonomik birlik anlaşmalarında belirlenen avantajlı standartlar için geçerli değildir. 

İkili anlaşmalarda düzenlenen diğer bir konu ise yabancı yatırımcının yatırımlarının kamulaştırmaya karşı korunmasına yönelik düzenlemelerdir. İkili anlaşmalarda kamulaştırmanın engellenmesine yönelik bir sınırlama getirilmezken kamulaştırma hususunda kamu yararı gözetilerek, ayrımcılık yapılmaksızın, zararın tam ve zamanında etkili ödeme araçlarıyla karşılanması, uygun bir tazminat gözetilerek kamulaştırmanın yapılması hususunda da düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Bu düzenlemelerde kamulaştırmaya  geniş anlamlar yüklenerek, devletleştirme, millileştirme, ilave vergi yükümlülüklerinin getirilmesi vb. konular bu kapsamda değerlendirilmektedir. 

İkili anlaşmaların hemen hepsinde düzenlenen diğer bir husus ise uyuşmazlık çözüm yöntemleridir. Bu anlaşmalarda genelde yargıya başvurulmadan önce 3 ay, 6 ay gibi sürelerde dostane çözüm mekanizmasının işletileceği çözüme ulaşılamaması durumunda ev sahibi devlet mahkemelerine, alternatif uyuşmazlık çözüm yönetmelerine (arabuluculuk, dostane çözüm vb.) veya tahkime gidileceğine yönelik düzenlemeler bulunmaktadır. Bu düzenlemeler içerisinde çatallı bir yolu ifade eden (fork in the road) klozu çokça kullanılmaktadır. Bu düzenlemenin anlamı dostane çözüm sonrası uyuşmazlık çözülmediğinde taraflar yatırımcı anlaşmada belirlenen seçeneklerden birisini seçer bu anlaşmada mahkeme veya tahkim gibi iki veya daha fazla seçenek sunar. Yatırımcı bu yollardan birisini seçtikten sonra bu yolların dışına çıkamayacağına yönelik düzenlemelerdir. 

Yatırım konusunda ev sahibi devlet ile kaynak devletin taraf olduğu çok taraflı uluslararası Anlaşmalarda etkili olmaktadır. Bu sözleşmeler kapsamında özellikle NAFTA (Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması) gibi bölgesel anlaşmalar ile Enerji Şartı Sözleşmesi ve ICSID sözleşmesi gibi çok taraflı uluslararası anlaşmalar da önemli düzenlemeler içermektedir.  

Araştırmacı Yazar, Avukat Yalçın Torun
Araştırmacı Yazar, Avukat Yalçın Torun
Tüm Makaleler

  • 15.06.2023
  • Süre : 6 dk
  • 736 kez okundu

Google Ads